a) Directive 90/219/CEE du Conseil, du 23 avril 1990, relative à l’utilisation confinée de micro-organismes génétiquement modifiés

Elle a été adoptée sous l’empire de l’Acte unique européen, avant Maëstricht.

Elle a pour base légale (elle "vise") l’article 130 S CEE relatif à la politique de l’environnement, qui avait été instituée par l’Acte unique européen, article 25. L’environnement relève donc des Communautés européennes en vertu d’un transfert de compétence effectué par l’Acte unique européen.

Pour l’environnement, l’Acte unique fait allusion sans le nommer au principe de subsidiarité (le mot apparaît seulement avec le Traité de Maëstricht). En effet cet article 25 institue un article 130 R du traité CEE, qui dispose notamment ceci en son paragraphe 4 : " La Communauté agit en matière d’environnement dans la mesure où les objectifs visés au paragraphe 1 peuvent être mieux réalisés au niveau communautaire qu’au niveau des Etats membres pris isolément ". Le même article 25 institue en outre un article 130 T CEE qui dispose que les mesures arrêtées par la Communauté " ne font pas obstacle au maintien et à l’établissement, par chaque Etat membre, de mesures de protection renforcées compatibles avec le présent traité [CEE] ".

Nous avons là quelque chose à quoi le traité constitutionnel européen et le traité de Lisbonne nous ont largement familiarisés : c’est la définition perverse des " compétences partagées ", qui ne sont partagées que pour autant que la Communauté l’accepte en laissant sans réglementation certains aspects. Nous avons aussi là une application du principe de la primauté du droit européen, puisque dès que la Communauté intervient, les Etats membres ne peuvent plus faire subsister une réglementation qui s’opposerait à des dispositions européennes. Nous avons aussi clairement la conception communautaire du principe de subsidiarité selon laquelle ses effets sont déterminés souverainement par la Communauté, qui est juge et partie en la matière.

Ainsi, pas de majorité qualifiée (au départ, car nous allons voir dans un instant la suite possible) ; pas de codécision avec le Parlement européen, qui n’est que "consulté".

Toutefois, l’article 130 S est complété par un 2e alinéa qui dispose : " Le Conseil définit, dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, ce qui relève des décisions à prendre à la majorité qualifiée ". Là encore, nous connaissons bien cela depuis le traité constitutionnel. Voilà une magnifique "clause-passerelle" de révision simplifiée des traités, une de ces clauses permettant de court-circuiter la procédure normale de révision des traités, comportant signature d’un traité modificatif et ratification, au profit d’une décision, certes initialement unanime, mais décision de gestion banale d’une institution ordinaire, et ayant pour objet de faire disparaître à l’avenir l’obligation d’unanimité.

On voit par cet exemple que les mécanismes perfides du traité constitutionnel viennent de loin. Il est permis de dire que, dans une large mesure, le traité constitutionnel a eu le mérite de faire apparaître en pleine lumière, en les confirmant, les mécanismes pervers qui existaient déjà avant lui dans les traités préexistants. Mais personne ne les avait clairement perçus auparavant.

Enfin les États membres assurent le financement et l’exécution des mesures décidées au niveau communautaire.

b) Directive 98/81/CE du Conseil, du 26 octobre 1998, modifiant la précédente

Elle a été adoptée sous l’empire du Traité de Maëstricht (le Traité d’Amsterdam était déjà signé, mais il n’était pas encore entré en vigueur). Le traité de Maëstricht a modifié à des degrés divers les dispositions antérieures relatives à la politique de l’environnement telles qu’elles existaient dans les articles 130 R, 130 S et 130 T CEE créés par l’Acte unique.

Mais le Conseil ne "statue" pas encore sur la décision à prendre, il arrête par là une "position commune", expression qui désigne un document appelé à faire une navette entre le Conseil et le Parlement. On ne détaillera pas les épisodes de cette navette. Pour résumer, il faut dire que le Conseil a le dernier mot et décide finalement seul. Mais s’il manifeste l’intention de prendre une décision qui diverge des souhaits du Parlement européen, la Commission propose un compromis. Si le Conseil se rallie à ce compromis, il décide là encore à la majorité qualifiée, mais s’il s’écarte de la position du Parlement, puis aussi du compromis élaboré par la Commission, il doit le faire à l’unanimité, ce qui est évidemment plus difficile.

Attention : cette procédure, déjà plutôt complexe, n’est pas la codécision, puisque le Conseil décide encore seul. Mais le Parlement pèse plus lourd dans la recherche d’une solution, et dans cette mesure, la Commission s’efforce de jouer les arbitres, puisque son intervention par l’établissement d’un compromis pèse dans le choix final du Conseil, du fait que la règle majoritaire est écartée en cas de décision divergente. Cette procédure est celle dite "de la coopération". Ainsi, tout en majorant les pouvoirs du Parlement européen, le Traité de Maëstricht n’oublie pas d’en faire profiter la Commission qui "reçoit son pourcentage" sur le "bénéfice" accordé au Parlement.

Toutefois, " dans d’autres domaines, des programmes d’action à caractère général fixant les objectifs prioritaires " seront adoptés selon la procédure de la codécision (article 130 S, § 3). Cette formulation est bien vague, et risque de laisser à la Commission le choix, dans ses propositions, de la procédure à retenir, selon des critères qui seront les siens.

Toutefois la procédure antérieure de l’unanimité est maintenue pour un certain nombre de questions particulières (dispositions fiscales, aménagement du territoire, approvisionnement énergétique). Mais la clause-passerelle pour faire passer à la majorité qualifiée les domaines relevant encore de l’unanimité est maintenue.

L’allusion au principe de subsidiarité a disparu, et c’est sans doute parce que le Traité de Maëstricht a introduit une disposition générale à son sujet, qu’il est inutile de répéter pour chaque politique (article 3 B CE). Mais la conception de ce principe présente les mêmes défauts qu’auparavant, défauts dont elle sera encore affectée dans les traités ultérieurs.

Ajoutons en passant que le Traité de Maëstricht étend les compétences communautaires en matière d’environnement, mais il est difficile de dire si cette extension peut avoir des incidences pratiques sur la question des OGM. En contrepartie, le Traité de Maëstricht accorde une clause de sauvegarde aux Etats membres autorisant ceux-ci à prendre, pour des motifs exclusivement environnementaux, des mesures provisoires. Mais il s’empresse d’ajouter : " mesures provisoires soumises à une procédure communautaire de contrôle " (nouvelle version de l’article 130 R, § 2). Quelle procédure ? Mystère, mais il y a fort à parier que c’est la Commission, et derrière elle la Cour de justice, qui auront le pouvoir de décider si les mesures prises par tel Etat membre sont acceptables ou non.

Même disposition que précédemment sur le financement et l’exécution " de la politique en matière d’environnement " par les Etats membres. Ce qui ne sera d’ailleurs pas vrai en totalité, car la Commission a toujours cofinancé des projets dans le cadre de la politique de l’environnement.

c) Directive 2001/18/CE du Parlement et du Conseil, du 12 mars 2001, relative à la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement, et abrogeant la directive 90/220/CEE du Conseil

Elle a été adoptée sous l’empire du Traité d’Amsterdam (là encore, le traité suivant, celui de Nice, quoique déjà signé, n’était pas encore en vigueur).

Comme précédemment, le Comité économique est appelé à donner son avis. Le Traité d’Amsterdam prévoit qu’en vue de décider des actions à entreprendre en matière d’environnement, ce n’est plus seulement le Comité économique et social qui doit être consulté, mais aussi le Comité des régions. Pourtant la directive ne porte pas de visa d’un quelconque avis du Comité des régions.

Cela provient de ce que, dans ses visas, la directive ne fait plus référence à la politique de l’environnement : elle vise l’article 95 CE relatif au rapprochement des législations, visa qui a pour effet de placer la directive parmi les mesures établissant progressivement le marché intérieur et de la soumettre à la procédure de codécision. Et cet article-là n’exige que l’avis du Comité économique et social.

Quelques points sont à noter au sujet de cette innovation : le visa de l’aticle 95 CE a pour effet de classer la question des OGM dans la rubrique de "l’établissement du marché intérieur", c’est-à-dire de réduire une affaire qui dépasse de loin les questions d’efficacité marchande, puisqu’elle touche principalement des question de santé publique, lesquelles restent pour le moment du ressort des Etats membres, à la catégorie mercantile du "marché intérieur " ; il a aussi pour effet de généraliser la procédure de la majorité qualifiée ; et enfin de réduire les pouvoirs du Conseil au profit du Parlement européen.

Soulignons que " le rapprochement des législations " exige une décision unanime du Conseil seul (article 94 CE), sauf en ce qui concerne l’établissement du marché intérieur, pour lequel c’est la codécision qui est de règle (article 95 CE).

Pourrait-on affirmer que le changement de la base légale, qui passe de l’article 130 S CE à l’article 95 CE serait justifié par un changement de nature du contenu lorsque l’on passe des deux premières directives signalées à cette troisième directive ? Quelque chose pourrait le faire penser. En effet, l’article 130 S définissait la procédure d’adoption des "actions à entreprendre par la Communauté", alors que l’article 95 définit la procédure d’adoption des " mesures relatives au rapprochement " des réglementations nationales. "Actions" d’un côté, "mesures" de l’autre. Cette troisième directive harmoniserait le droit, alors que les deux premières auraient pour objet de lancer des actions, c’est-à-dire des programmes et des projets, comportant peut-être des financements communautaires.

En réalité, il n’en est rien : pour toutes ces directives, et comme c’est le propre des directives, il s’agit d’imposer un arsenal de règles européennes ayant pour conséquence d’obliger les Etats membres à rendre leur droit national conforme à ces règles, ce qu’on appelle "la transposition en droit national".

d) Directive 2008/27/CE du Parlement et du Conseil du 11 mars 2008 modifiant la directive 2001/18/CE en ce qui concerne les compétences d’exécution conférées à la Commission

Cette dernière directive a été adoptée sous l’empire du Traité de Nice, celui qui est encore en vigueur. C’est toujours l’article 95 sur le rapprochement des législations en vue d’atteindre le marché intérieur, et non un article relatif à la politique de l’environnement, qui est visé. Or le Traité de Nice n’a en rien modifié les articles sur le rapprochement des législations, et n’exige donc pas plus que le Traité d’Amsterdam la consultation du Comité des régions dans ce cadre. Pourtant, la directive mentionne cette fois deux consultations, celle du Comité économique et social et celle du Comité des régions. La Commission a donc souhaité consulter ce dernier Comité sans y être obligée. Elle l’a fait peut-être par référence – implicite – à la procédure relative à la politique de l’environnement qui, elle, exige cette consultation.

La procédure de décision reste la codécision, selon des formes inchangées, l’article 251 CE qui la régit n’ayant en rien été modifié par le Traité de Nice.

On voit à travers ces analyses la progression de la supranationalité relative aux organismes génétiquement modifiés, et cela non seulement du fait des modifications introduites dans les traités, mais aussi pour une part, à travers l’évolution du libellé des directives elles-mêmes, en particulier de leurs visas. Du reste, cette question du choix de la base légale par les visas n’a finalement à l’heure actuelle plus guère d’importance puisqu’en l’état actuel des traités, que l’on se réfère au rapprochement des législations (article 95 CE) ou à la politique de l’environnement (l’ex-article 130 S CE, renuméroté 175 CE), dans les deux cas, c’est la procédure de codécision qui s’applique : droits égaux du Parlement européen et Conseil, celui-ci se prononçant à la majorité qualifiée. La seule différence étant que la consultation du Comité des régions est requise en plus de celle du Comité économique et social dans le cas de l’environnement, pas dans le cas plus général d’un rapprochement des législations visant à l’établissement du marché intérieur.

La marée supranationale finit par recouvrir tout.

Villeneuve-lez-Avignon, le 17 avril 2008,

Romain ROCHAS,

Chef de division honoraire de la Cour des comptes européenne.