La question du "traité simplifié" nous préoccupe tous, et a déjà soulevé parmi nous plusieurs interrogations. Je voudrais revenir sur les principales, à savoir :

• 1°) L’entrée en vigueur du traité simplifié rendrait-elle nécessaire une révision préalable de la Constitution ?

• 2°) Pour l’autorisation de ratifier le traité, la règle du parallélisme des formes rendrait-elle obligatoire pour le Président de la République de recourir à un référendum, à l’exclusion de la voie parlementaire ?

• 3°) Est-il vraisemblable que le Président de la République profite d’une révision de la Constitution pour des motifs institutionnels sans rapport avec la question européenne, pour faire adopter dans la même foulée le traité simplifié ?

• 4°) Devons-nous nous battre pour que l’autorisation de ratifier soit demandée par référendum ?

1°) L’entrée en vigueur du traité simplifié rendrait-elle nécessaire une révision préalable de la Constitution ?

Certains disent OUI, d’autres NON. Certains précisent : OUI, si le traité simplifié est sensiblement différent du traité constitutionnel. Peut-être que NON, si les traité simplifié ressemble à s’y méprendre au traité constitutionnel.

Pour répondre à cette question, nous devons nous demander quels sont les motifs qui ont conduit le Conseil constitutionnel à déclarer inconstitutionnel certains traités européens (cette déclaration d’inconstitutionnalité ayant toujours été surmontée par une révision de la Constitution). Les motifs sont la constatation par le conseil constitutionnel dans le traité en cause de dispositions supranationales nouvelles. Par exemple, il a noté que, dans le traité constitutionnel, de nouveaux cas de vote acquis à la majorité qualifiée étaient prévus, là où précédemment l’unanimité était requise.

Ma réponse à la question serait donc la suivante :

Si, par rapport au traité constitutionnel, qui a déjà fait l’objet d’une validation par révision constitutionnelle (article 88-1, 2e alinéa), le traité simplifié comporte de nouvelles dispositions supranationales dont le Conseil constitutionnel n’a pas eu à connaître jusqu’à maintenant, et qui n’ont pas été validées par une précédente révision constitutionnelle, ce traité ne pourra pas entrer en vigueur ni même être ratifié sans une nouvelle révision constitutionnelle préalable. Il en serait ainsi, par exemple, si le traité simplifié comportait de nouveaux cas de votes à la majorité qualifiée, cas que le traité constitutionnel lui-même n’aurait pas instaurés.

Si au contraire, il apparaît, après examen exhaustif, que toutes les dispositions supranationales du traité simplifié existaient déjà dans les traités en vigueur, ou même étaient prévues par le traité constitutionnel, le Conseil constitutionnel risque de déclarer que le traité n’est pas contraire à la Constitution, puisque les cas de supranationalité sont déjà autorisés soit par les traités existants, qui ont subi en leur temps l’épreuve de constitutionnalité, soit par la révision de la Constitution destinée à permettre l’entrée en vigueur du traité constitutionnel, cette révision "couvrant", fût-ce de façon implicite, tous les cas de supranationalité existant dans le traité constitutionnel.

Si ce point de vue est exact, on voit que l’absence de nécessité d’une révision constitutionnelle ne constitue aucunement la preuve que le traité simplifié serait quasiment identique au traité constitutionnel. Cela voudrait seulement dire qu’il n’est pas plus supranational que le traité constitutionnel. Les européistes pourraient donc facilement prétendre en pareil cas que le traité proposé devrait satisfaire les partisans du NON au traité constitutionnel, puisque, diraient-ils, ce nouveau traité serait beaucoup moins supranational. Une telle situation ne donnerait donc pas aux souverainistes une position de force pour contre-attaquer.

En revanche, une déclaration d’inconstitutionnalité par le Conseil constitutionnel permettrait de dire : "Français ! vous avez rejeté le traité constitutionnel. Or le traité simplifié qui est proposé aujourd’hui est pire que le traité constitutionnel, la décision du Conseil constitutionnel le prouve…"

Soulignons enfin que le seul titre de la Constitution qui intéresse la question des traités européens est le titre XV (Des Communautés européennes et de l’Union européenne), et non le titre XIV, qui traite des accord d’association.

2°) Pour l’autorisation de ratifier le traité, la règle du parallélisme des formes rendrait-elle obligatoire pour le Président de la République de recourir à un référendum, à l’exclusion de la voie parlementaire ?

La question est intéressante et mérite d’être creusée. Mais franchement, compte tenu de nos traditions juridiques et surtout du manque de courage du Conseil constitutionnel, je ne pense pas qu’il soit possible d’invoquer avec succès cette règle dans le cas qui nous occupe.. En général, la règle du parallélisme des formes est invoquée pour définir les formes nécessaires à l’abrogation d’un texte. Cette règle impose, lorsqu’elle s’applique, de recourir, pour abroger un texte, aux mêmes formes qui ont été utilisées pour l’adopter.

Or ici, nous ne nous trouvons pas exactement dans ce cas de figure. Il ne s’agit pas d’abroger un texte précédemment adopté. Il s’agirait au contraire de rétablir - partiellement - des dispositions qui ont été rejetées précédemment. Mais surtout, le texte à approuver ne sera évidemment pas le même que celui qui a été rejeté par le référendum de mai 2005 ! Même s’il s’agit d’un camouflage du désir de "ressusciter" le traité rejeté par les Français, les deux textes seront suffisamment différents l’un de l’autre pour qu’on puisse dire : "la règle du parallélisme des formes ne saurait s’appliquer ici puisque les deux décisions en sens contraire ne portent pas sur le même texte".

Vous trouverez en pièce jointe une étude sur la question du régime juridique des référendums dans les divers pays européens. Cette étude traite notamment de la règle du parallélisme des formes. A l’examen de cette étude, vous aurez vite fait de constater que si certains pays européens ont des positions assez favorables à l’application de la règle du parallélisme des formes en matière de référendums, ce n’est malheureusement pas le cas de la France. Il est presque certain que la position officielle, y compris celle du Conseil constitutionnel, serait de dire simplement : "La Constitution française a prévu deux procédures pour sa révision : celle du référendum et celle du vote du Congrès. Et elle donne au président de la République l’entière liberté de choix ente elles (article 89, 2e et 3e alinéas)."

3°) Est-il vraisemblable que le Président de la République profite d’une révision de la Constitution liée à des motifs institutionnels sans rapport avec la question européenne, pour faire adopter dans la même foulée le traité simplifié ?

Cela me paraît assez improbable, et cela pour plusieurs raisons.

• a) Qu’il y ait nécessité ou non, pour le traité simplifié, de réviser la Constitution, il y aura en tout cas nécessité de trouver une voie pour autoriser la ratification du traité, qui est une question distincte, même si les deux procédures alternatives du vote par le Congrès et du référendum coexistent dans les deux cas. Lors même que le Congrès adopterait en une fois une révision de la Constitution désirée pour deux catégories de motifs bien distincts : désir du Président de retoucher divers mécanismes institutionnels et modification de la Constitution ayant pour effet de rendre conforme à celle-ci le traité simplifié, il resterait que le Congrès devrait se réunir une 2e fois pour autoriser la ratification du traité.

Certes, on pourrait imaginer que le Congrès décide dans le même acte, en tout cas le même jour, et la révision de la Constitution et l’autorisation de ratifier le traité. Cette possibilité théorique de réunir dans le même acte ces deux décisions avait même été évoquée comme une possibilité par les services du Conseil constitutionnel dans une note faisant le point des questions intéressant la ratification du traité constitutionnel. Mais je dois constater que la France n’a jamais recouru à cette pratique.

• b) Mais surtout il y a une question de calendrier. La révision de la Constitution tendant à retoucher divers mécanismes institutionnels pourrait intervenir très vite. C’est une affaire purement intérieure, et il faut seulement que les services gouvernementaux mettent au point le texte d’un projet de loi constitutionnelle. Au contraire, l’autorisation de ratifier le traité simplifié implique : - l’achèvement des travaux de la CIG sur la base du mandat qui vient d’être établi à son intention ; - la signature du traité par les 27 Etats membres. On ne peut pas lancer la procédure de ratification tant que les 27 n’ont pas tous signé ; - éventuellement l’élimination préalable des problèmes de constitutionnalité, soit peut-être une décision du Conseil constitutionnel sur la base d’un recours parlementaire (article 61 de la Constitution), et, en cas de déclaration d’inconstitutionnalité, le vote d’une révision constitutionnelle.

Tout cela pourrait prendre un certain temps. N’oublions pas que, pour comparer la procédure du traité simplifié à celle du traité constitutionnel, nous sommes au lendemain de la définition du mandat, ce qui, pour le traité constitutionnel, correspond au Conseil européen de Laeken, qui s’est tenu en décembre 2001. Le référendum français a eu lieu en mai 2005, soit 3 ans et 1/2 plus tard ! Les choses peuvent certes aller plus vite cette fois-ci, mais dans certaines limites quand même !

4°) Devons-nous nous battre pour que l’autorisation de ratifier soit demandée par référendum ?

Certains disent : "S’il y avait un référendum aujourd’hui sur le traité simplifié, le OUI l’emporterait." Je pense que c’est hautement probable. Les projets de M. SARKOZY bénéficient actuellement de son "état de grâce". Après avoir majoritairement voté pour M. Sarkozy, les Français n’oseraient sans doute pas se dédire eux-mêmes si vite. Et les Français se prononcent surtout pour des motifs de politique intérieure, ne percevant guère le caractère vital de la question européenne. On peut le regretter, mais c’est ainsi.

Seulement, voilà : le référendum, si finalement il y en a un, ce n’est pas pour aujourd’hui. Lorsque la question pourra se poser, la conjoncture se sera peut-être modifiée du tout au tout. Et qu’aurions nous dit sur l’hypothèse d’un référendum au lendemain du Conseil européen de Laeken ? Les Français savaient-ils même alors qu’une Constitution européenne était en gestation ? Il n’y avait alors aucune sensibilisation du corps électoral sur la question, et à cette époque aussi un référendum aurait certainement donné haut la main la victoire au OUI (d’ailleurs les sondages précoces l’ont prouvé amplement : 69 % de OUI en septembre 2004 selon l’institut CSA ! N’oublions pas d’où nous sommes partis !!!).

Aussi ma conclusion minimale sur cette question est de dire : "Gardons le sens des perspectives et du temps. Ne bloquons pas définitivement aujourd’hui un débat qui n’est pas mûr à ce jour. Le Forum doit pour le moment écouter les arguments des uns et des autres, mais certainement pas clôturer prématurément une réflexion qui pourrait bien avoir à tenir compte dans un avenir plus ou moins proche de bien des rebondissements."

Sentiments cordiaux,

Romain ROCHAS.

• 1°) L’entrée en vigueur du traité simplifié rendrait-elle nécessaire une révision préalable de la Constitution ?

• 1° Il faut qu’il y ait traité simplifié, ce qui requiert l’accord des 27 Etats membres.

• 2° Quand il y aura traité simplifié, il faut qu’en ce qui concerne la France, le Conseil constitutionnel soit saisi dans les conditions de l’art. 54 de la Constitution.

• 3° Si le Conseil constitutionnel est saisi, il faut qu’il estime qu’il y a contrariété partielle ou totale.

• 4° S’il y a contrariété partielle ou totale, la réponse à la question posée est OUI en ce qui concerne la France et les autres Etats membres.

• 2°) Pour l’autorisation de ratifier le traité, la règle du parallélisme des formes rendrait-elle obligatoire pour le Président de la République de recourir à un référendum, à l’exclusion de la voie parlementaire ?

Il est certain qu’en application de la Constitution, le président de la République a le choix de la voie référendaire ou parlementaire pour faire réviser préalablement la Constitution, si nécessaire, et le choix de la voie référendaire ou parlementaire pour faire autoriser la ratification du traité simplifié.

Le règle du parallélisme des formes est de nature administrative et non constitutionnelle et, au surplus, elle est supplétive, devant céder devant tout texte expressément contraire.

• 3°) Est-il vraisemblable que le Président de la République profite d’une révision de la Constitution liée à des motifs institutionnels sans rapport avec la question européenne, pour faire adopter dans la même foulée le traité simplifié ?

C’est politiquement peu vraisemblable, c’est juridiquement possible quoique la pratique soit de faire traiter, par le pouvoir constituant dérivé, des textes homogènes, le même jour : cf. en février 2007, trois textes d’objet très différent. Mais c’est une pratique (politique).

• 4°) Devons-nous nous battre pour que l’autorisation de ratifier soit demandée par référendum ?

NON, il n’y a rien à demander qui ne soit constitutionnellement conforme.

On peut se battre pour une révision constitutionnelle (par la voie choisie par le Président de la République si elle est basée sur un projet de révision dont il a - et lui seul - l’initiative) qui viserait à prévoir qu’à l’avenir, toute révision constitutionnelle, après décision d’inconstitutionnalité d’un traité communautaire et avant autorisation de ratification de ce traité, passe nécessairement par la voie référendaire.

Olivier GOHIN

• 1. Dire qu’une personne physique ou morale est une personne juridique, c’est dire que cette personne est détentrice de droits et d’obligations dans son ordre juridique. Elle dispose d’un patrimoine, d’un budget, d’un personnel et d’autres moyens qui assurent son autonomie par rapport aux autres personnes de son ordre juridique.

La Communauté européenne, créée en 1957, a, depuis l’origine, la personnalité juridique alors que l’Union européenne (actuellement, TCE, art. 281), créée en 1992 (traité de Maastricht), ne l’a pas. Il était projeté, dans la cadre de l’ex-future Constitution européenne, de fusionner Communauté européenne et Union européenne dans une nouvelle Union européenne qui aurait la personnalité juridique (art. I-7).

Le traité simplifié à venir va attribuer à l’Union européenne la personnalité juridique. Il s’agit, comme pour la Communauté européenne, d’une personnalité juridique de l’ordre international. ou personnalité internationale. Il en résulte une capacité qui n’est pas une plénitude de compétences, mais la ou les compétences attribuées par le traité.

Il est vrai que la Cour de Luxembourg en déduit des compétences implicites qui transforme la compétence partagée de la Communauté avec les Etats en une compétence exclusive à son profit et au détriment des Etats (CJCE, 31 mars 1971, AETR). Les Etats membres ne sont pas tenus d’admettre les élucubrations fédéralistes de la Cour.

• 2. L’un des moyens les plus sûrs de résister au fédéralisme est précisément, pour un Etat membre, de manifester son désaccord, de façon unilatérale et de bloquer le processus de décision en ce qui le concerne, en faisant jouer le compromis (ou arrangement) de Luxembourg, ressuscité par le président Sarkozy dans son discours de Strasbourg du 2 juillet 2007.

" Le compromis de Luxembourg " dispose :

" I. — Lorsque, dans le cas de décisions susceptibles d’être prises à la majorité sur proposition de la Commission, des intérêts très importants d’un ou plusieurs partenaires sont en jeu, les membres du Conseil s’efforceront dans un délai raisonnable d’arriver à des solutions qui pourront être adoptées par tous les membres du Conseil dans le respect de leurs intérêts mutuels et de ceux de la Communauté, conformément à l’article 2 du traité.

" II. — En ce qui concerne le paragraphe précédent, la délégation française estime que, lorsqu’il s’agit d’intérêts très importants, la discussion devra se poursuivre jusqu’à ce que l’on soit parvenu à un accord unanime.

" III. — Les six délégations constatent qu’une divergence subsiste sur ce qui devrait être fait au cas où la conciliation n’aboutirait pas complètement. "

La notions d’intérêts très importants renvoie à celle d’intérêts essentiels ou vitaux et signifie que la France fait alors prévaloir, quant au sujet en discussion, son droit constitutionnel dans lequel cette notion trouve son origine et a un sens, sur le droit communautaire sans que la Cour de Luxembourg puisse en dire quoi que ce soit car le compromis de Luxembourg est une donnée du droit intergouvernemental, et non du droit communautaire, à l’extérieur des traités communautaires où il doit rester. Autrement dit, le compromis de Luxembourg est, pour la partie française, la manifestation de sa souveraineté et un obstacle que cette souveraineté met, en ce qui la concerne, à toute dérive fédéraliste de la construction européenne : cela quand la France le veut, si elle le veut, autant et aussi longtemps qu’elle le veut.

• 3.Je reviens sur le référendum. En général, le Président n’est pas dans l’obligation d’en appeler au Peuple ni certainement au Parlement qu’il réunirait en Congrès, au titre de l’art. 11, sauf l’adhésion de tout Etat à la Communauté et à l’Uniion européenne, après la Croatie (Const., art. 88-5) : par ex., la Turquie, mais aussi Monaco ou la Moldavie : référendum alors obligatoire sur l’autorisation de ratification du traité d’adhésion.

De même, le référendum de l’art. 89 est obligatoire quand il s’agit de se prononcer sur une proposition de révision constitutionnelle (Const., art. 89, al. 2, sans al. 3 en ce cas).