1.- De quoi se compose cette "pollution" ?

Les dispositions en cause, dont l’abrogation pourrait être envisagée, se répartissent en deux "blocs" séparés par la décision, espérée par le Gouvernement français mais finalement non advenue, de ratifier le traité. Il y a le bloc de "l’avant-ratification" et le bloc de "l’après-ratification".

1.1.- Avant la ratification :

1.1.1.- Pourquoi y a-t-il un "avant" ?

Par une décision du 19 novembre 2004, le Conseil constitutionnel a déclaré le traité incompatible avec notre Constitution. Il en résulte qu’en l’état de notre Constitution, le traité ne pouvait pas être ratifié. Il fallait donc, ou bien abandonner le traité, ou bien le renégocier, ou bien modifier la Constitution de telle manière que le traité devienne compatible avec elle.

1.1.2.- La solution retenue par le Gouvernement :

Le Gouvernement français a choisi cette deuxième solution, résultat obtenu par le vote de la loi constitutionnelle précitée. Cette loi a été adoptée par la voie parlementaire (vote par le Congrès) en vertu de l’article 89, 3e alinéa, de la Constitution. Il aurait été possible de recourir à un référendum, procédure qui représente même le droit commun pour la révision de la Constitution (article 89, 2e alinéa).

Le Gouvernement a atteint son objectif d’harmonisation entre Constitution et traité en faisant voter la création de l’article 88-1, 2e alinéa, de la Constitution : "Elle [La République] peut participer à l’Union européenne dans les conditions prévues par le traité établissant une Constitution pour l’Europe signé le 29 octobre 2004."

"Peut" : par ce mot, le traité est rendu conforme à la Constitution. "Peut participer", et non "participe", car cette participation est subordonnée au résultat du futur référendum tendant à faire autoriser par le peuple la ratification, et au vote de la loi de ratification.

Ce procédé aboutit à rendre conforme à la Constitution un traité qui bafoue de multiples façons les principes constitutionnels, spécialement le principe de la souveraineté nationale (article 3), par la simple insertion dans la Constitution d’une phrase déclarant le traité conforme, et sans que les articles énonçant les principes en cause soient le moins du monde retouchés eux-mêmes afin de préciser en quoi leur portée sera réduite. Cette curieuse méthode, qui a été utilisée pour tous les traités européens successifs, a de quoi choquer tout juriste un peu rigoureux. Dans la mesure où la cause qui a motivé le recours à un tel subterfuge a disparu, il est du moins très recommandable de faire disparaître les anomalies juridiques qui en ont résulté.

1.2.- Après la ratification :

Si le traité avait été ratifié (non seulement par la France, mais par tous les Etats membres), entrant de ce fait en vigueur, il en aurait résulté une série de conséquences institutionnelles pour la France qui auraient dû être explicitées en droit interne.

Ces conséquences (ou une partie d’entre elles) ont été détaillées par la loi constitutionnelles n° 2005-204 précitée, sous la forme de modifications à la Constitution dont l’entrée en vigueur a été suspendue jusqu’à l’entrée en vigueur du traité lui-même. C’est l’objet de l’article 3 de ladite loi constitutionnelle, dont le libellé commence comme suit : "A compter de l’entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l’Europe, le titre XV de la Constitution est remplacé par les dispositions suivantes."

Suit le texte complet d’une nouvelle version du titre XV. Ce titre, tant dans cette version nouvelle et virtuelle que dans sa version actuelle, renferme toutes les dispositions constitutionnelles rendues nécessaires par l’existence des traités européens et par la participation de la France à ces traités.

Cette nouvelle version du titre XV ne figure pas pour le moment dans la Constitution, en attendant l’entrée en vigueur du traité. Toutefois si le traité entrait en vigueur, cette nouvelle version serait automatiquement et immédiatement incorporée à la Constitution, sans qu’une décision supplémentaire soit requise à cet effet. Appelons par commodité "dispositions virtuelles" ces dispositions déjà adoptées, mais non encore en vigueur.

La loi constitutionnelle a donc créé comme une "antichambre" de la Constitution, de sorte qu’il est nécessaire de distinguer la Constitution proprement dite et d’autres "dispositions constitutionnelles" ayant même rang dans la hiérarchie des actes juridiques, mais ne figurant pas aujourd’hui dans la Constitution.

Remarquons au passage un aspect formel critiquable de la rédaction de l’article 3 de la loi constitutionnelle. Le libellé fait référence à une disposition "suspensive" (le nouveau titre XV remplacera l’actuel à compter d’un événement futur, considéré comme devant se produire certainement ("A compter de l’entrée en vigueur du traité…"), alors qu’il aurait fallu une disposition à caractère également "résolutoire" ("Sauf si le traité n’entre pas en vigueur…"). L’actuelle rédaction semble ainsi exclure l’hypothèse, qui s’est pourtant réalisée, d’un refus de ratification par un ou plusieurs Etats signataires du traité, refus dont l’effet est de rendre celui-ci caduc. Cette formulation seulement suspensive rend d’autant plus nécessaire, pour une parfaite clarification, l’abrogation de cet article 3.

2.- Modalités de l’abrogation à proposer :

Trois questions se posent. Pourquoi abroger ? Quand abroger ? Quoi abroger exactement ?

2.1.- Pourquoi abroger ?

2.1.1.- Souci de la qualité rédactionnelle

Du simple point de vue de la qualité rédactionnelle des textes en vigueur, il est bon d’élaguer systématiquement tout ce qui est caduc dans la législation. Cette raison de forme n’est certes pas le motif principal pour une abrogation, mais il sera opportun néanmoins de l’invoquer dans l’exposé des motifs, car c’est un argument qui ne saurait laisser indifférent les bons juristes.

2.1.2.- Abroger pour mieux barrer la route à toute velléité de "ressusciter" tout ou partie du défunt traité.

Après abrogation des dispositions introduites par la loi constitutionnelle, toutes les objections d’inconstitutionnalité du défunt traité seraient restaurées. Ainsi toute tentative ultérieure de ressusciter tout ou partie du traité rejeté s’exposerait au risque d’un nouvel avis du Conseil constitutionnel déclarant non conforme à la Constitution un projet de traité "bis".

2.2.- Quand demander l’abrogation ?

C’est une question d’appréciation, mais qui ne doit pas être éludée. Le moment actuel est-il le meilleur ? Ne risque-t-on pas de lancer un pétard mouillé qui fera long feu, dans le contexte d’une opinion publique dont l’émotion face aux questions européennes s’est déjà bien estompée depuis le résultat négatif du référendum ?

Ou bien au contraire est-il à craindre que tout atermoiement supplémentaire diminue encore les chances de convaincre ?

Le débat est ici seulement ouvert. En tout état de cause, il convient de préparer dès maintenant la proposition parlementaire d’abrogation, pour être prêt à l’introduire à tout moment.

2.3.- Que faut-il abroger exactement ?

Seulement les dispositions qui ont déjà été introduites dans la Constitution par la loi constitutionnelle ? Seulement la loi constitutionnelle elle-même, puisqu’elle est la source unique des dispositions en cause ? A la fois les premières et cette dernière ? D’autre part, faut-il tout abroger de ces textes, ou seulement une partie de leurs dispositions ?

2.3.1.- Suggestion

Il faut à la fois abroger certaines dispositions figurant déjà dans la Constitution et des dispositions de la loi constitutionnelle. Mais il ne faut pas abroger toutes les dispositions en cause, certaines d’entre elles pouvant et devant de préférence être sauvegardées. Les motifs de cette suggestion sont exposés ci-dessous.

2.3.2.- Il ne suffit pas d’abroger la seule loi constitutionnelle

Une abrogation ne vaut que pour l’avenir. L’abrogation de la loi constitutionnelle ne ferait pas disparaître ipso facto les dispositions que cette loi a déjà introduites dans la Constitution. Néron est mort, mais les ruines laissées par l’incendie de Rome subsistent…

2.3.3.- Il ne suffit pas d’abroger les dispositions de la Constitution nées de la loi constitutionnelle sans toucher à celle-ci.

En effet la loi constitutionnelle contient des "dispositions virtuelles" qui seraient peut-être capables de prendre effet automatiquement en fonction de certains événements pouvant encore se produire. De plus, et en tout état de cause, l’argument sur la qualité rédactionnelle de la loi et sur l’élagage des textes caducs milite dans le même sens.

2.3.4.- Mais il ne faut pas tout abroger

Il faut certes tout abroger de ce qui ne peut subsister en l’absence du traité constitutionnel.

Mais la loi constitutionnelle comporte certaines dispositions qui ne sont pas nécessairement liées à l’entrée en vigueur du traité, et qui ne doivent donc pas être considérées comme ayant été condamnées par le "NON" au référendum sur le traité. Il en est ainsi :

Il serait souhaitable de conserver ces dispositions, mais de les rendre inconditionnellement et immédiatement applicables, donc de les extraire de l’article 3 de la loi constitutionnelle, pour celles qui sont prévues par cet article, lequel en reporte l’insertion dans la Constitution jusqu’à l’entrée en vigueur du traité constitutionnel.

Plus délicat est le jugement à porter sur la dérogation à la règle du référendum préalable à toute nouvelle adhésion en ce qui concerne la Bulgarie et la Roumanie, dérogation prévue par l’article 4 de la loi constitutionnelle. Faut-il exiger un référendum pour ces deux pays ? Et dans ce cas abroger l’article 4. Faut-il au contraire considérer que pour eux, le coup est parti (traité d’adhésion déjà signé ; ratification déjà faite par plusieurs Etats membres ; ces pays auraient sans doute l’impression qu’on met des bâtons dans les roues de leur adhésion ; de plus, cette volonté de soumettre la Bulgarie et la Roumanie au même référendum que les pays dont l’adhésion est plus lointaine suffirait, semble-t-il, à susciter un désaccord de beaucoup de parlementaires sur l’ensemble de la proposition) ? Dans ce cas, il faut maintenir l’article 4 précité, toutefois en le modifiant pour le purger de toute référence au traité constitutionnel. Pour ne pas fermer prématurément ce débat, dans le texte de proposition de loi constitutionnelle suggéré ci-dessous, on a mis entre crochets celles des dispositions suggérées qui présupposent d’avoir fait un choix sur cette question du référendum préalable à l’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie.

Mais tout ne peut pas de la sorte être "récupéré" dans les dispositions "virtuelles" créées par l’article 3 de la loi constitutionnelle. La possibilité accordée à chaque assemblée de présenter un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne et la possibilité pour le Parlement de s’opposer à une révision simplifiée de la Constitution européenne (respectivement article virtuel 88-5, 2ème alinéa, et article virtuel 88-6 de la Constitution créés par ledit article 3) ne peuvent être rendues applicables sans entrée en vigueur du traité, et doivent donc être abrogées.

La rédaction des dispositions ainsi "récupérées" de l’article 3 de la loi constitutionnelle devra cependant être adaptée pour les rendre applicables immédiatement et indépendamment de toute référence au traité caduc. Moyennant ce sauvetage de certaines de ses dispositions, l’article 3 de la loi constitutionnelle devra être abrogé. Cela fera disparaître l’article virtuel 88-1 ("La France participe…"). Quant aux autres articles virtuels créés par cet article 3 – articles 88-2 sur le mandat européen, 88-3 sur le droit de vote et l’éligibilité des citoyens de l’Union aux élections municipales, et 88-7 exigeant un référendum préalable à toute adhésion nouvelle -, l’abrogation de l’article 3 ne nuira pas à leurs dispositions, puisque celles-ci existent déjà dans l’état actuel de la Constitution (respectivement articles 88-2, 3ème alinéa, 88-3 et 88-5).

L’attention de Mesdames et Messieurs les Parlementaires désireux d’effacer toute trace du traité constitutionnel européen de notre droit constitutionnel doit être ainsi attirée sur la complexité d’une telle ambition, qui ne peut, à mon sens, se réduire à l’abrogation de la loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005, ni à un pur et simple retour à la situation constitutionnelle antérieure à cette loi.

Romain ROCHAS

Chef de division honoraire de la Cour des comptes européenne

PROPOSITION DE LOI CONSTITUTIONNELLE